Afinal, ainda existe separação após a Emenda Constitucional n° 66/2010?

  Muito tem se falado acerca da Emenda Constitucional n° 66/2010 - derivada da promulgação da famosa PEC do divórcio, no dia 14/07/2010 - e se o seu texto teria revogado os dispositivos do Código Civil e da legislação ordinária infraconstitucional, que tratam sobre as hipóteses de separação, judicial ou extrajudicial.

  A EC n° 66/2010 alterou o texto do par. 6° do art. 226 da CF. O comando, que antes dispunha que "o casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio, após prévia separação judicial por mais de um ano nos casos expressos em lei, ou comprovada separação de fato por mais de dois anos", passou a ter a seguinte redação: "o casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio".

  Para Paulo Luiz Netto Lobo, advogado e ex-ministro conselheiro do Conselho Nacional de Justiça, a razão de ser do instituto da separação há muito já não era propiciar um período de reflexão aos cônjuges e o seu arrependimento, tratando-se sim de um mero resíduo histórico da interferência religiosa na vida privada brasileira. De acordo com o renomado jurista, somente com a promulgação da EC n° 66/2010 o estado laico chegou de fato ao casamento, consumando a liberdade de constituição e desconstituição dos vínculos.

  Ao discorrer sobre a aplicabilidade e eficácia da EC, Paulo Lobo defende a morte plena do instituto da separação, argumentando que as normas constitucionais não têm conteúdo meramente programático, mas sim o poder de revogar dispositivos de lei ordinária infraconstitucional, ainda que tacitamente, aplicando-se de imediato. Seguindo esse entendimento, sustenta que a EC n° 66/2010 revogou os dispositivos do Código Civil e da legislação esparsa, que tratam sobre a separação, seja ela judicial ou extrajudicial. (Artigo "Separação era instituto anacrônico", publicado na Folha de São Paulo, em 24/07/2010).

  Aliada à idéia, Maria Berenice Dias, advogada e ex-Desembargadora do TJRS, afirma que, ao excluir os requisitos limitadores do divórcio (prévia separação judicial há mais de um ano ou prévia separação de fato há pelo menos dois anos), a EC n° 66/2010 pôs fim ao instituto da separação, acabando com a possibilidade de discussão de controvérsias como a culpa ou os prazos. Alerta que a novidade atinge as ações em andamento, onde deverá ser operada a conversão da separação em divórcio, de ofício, pelo Juiz. (Artigo "EC 66/10 - e agora?", publlicado no site http://www.ibdfam.org.br/, em 23/07/2010).

  A mesma posição é defendida por Newton Teixeira Carvalho, Juiz de Direito da 1ª Vara de Família de Belo Horizonte, MG, que pondera que "insistir, numa leitura apressada e apenas literal do art. 226, par. 6°, da Constituição Federal, na manutenção do instituto jurídico da separação no direito brasileiro, é revogar a própria Constituição que elegeu, como princípio maior das entidades familiares, o afeto". Divergindo da posição de Mª Berenice, contudo, o magistrado defende que, com relação às ações de separação em andamento, o Juiz deverá facultar às partes, no prazo de dez dias, requerer a sua conversão em divórcio (inclusive se já prolatada a sentença), e, caso não modificado o pedido, deverá extinguir a ação por impossibilidade jurídica do pedido. Sobre as ações futuras, alerta: os novos pedidos de separação judicial deverão ser fulminados de início, por carência de ação.

  Há os que defendem, diferentemente, que enquanto não houver modificação no Código Civil o instituto da separação continua a existir e a gerar efeitos, tendo em vista tratar-se a EC n° 66/2010 de norma de eficácia limitada, que depende de legislação que a regulamente. Comunga desse pensamento o Desembargador do TJRS, Luiz Felipe Brasil Santos. (Artigo "Emenda do Divórcio: Cedo para Comemorar", publicado no site http://www.ibdfam.org.br/, em 21/07/2010).

  Independente da posição que se adote, é inconteste que a exigência de prévia separação por um lapso temporal, seja ela judicial ou de fato, tornou-se cabalmente inconstitucional, uma vez derrubados os requisitos antes previstos no par. 6° do art. 226. A questão está, pois, em definir se a separação, como instituto, foi revogada tacitamente pelo novo texto constitucional e, assim, se deixou de existir no ordenamento jurídico, constando como letra morta na legislação infraconstitucional.

  Aceitar que a separação ainda vige no ordenamento é propiciar ao indivíduo a opção de ingressar com ação própria de separação judicial, consensual ou litigiosa, bem como instaurar controvérsias como a discussão da culpa, refletindo nos alimentos e na manutenção do sobrenome do cônjuge isento.

  A grande maioria da doutrina tem entendido que a manutenção da separação no ordenamento não refletiria uma boa interpretação teleológica da EC n° 66/2010, cuja justificativa prévia deixa claro que a intenção do legislador foi, sim, pôr fim ao instituto da separação, trazendo o Direito de Família brasileiro para a modernidade.

  Urge, todavia, que seja feita a reforma do Código Civil e demais leis esparsas que tratam sobre a matéria, de forma a evitar controvérsias e instaurar a segurança jurídica na aplicação da Constituição.

  Hoje à noite, às 18h00, no 3° andar do prédio da OAB Serviços de Porto Alegre, a EC n° 66/2010 será o tema da reunião do Grupo de Estudos de Direito de Família da Comissão do Jovem Advogado. Convido os leitores afeitos à área a participarem!