segunda-feira, 2 de agosto de 2010

Afinal, ainda existe separação após a Emenda Constitucional n° 66/2010?

  Muito tem se falado acerca da Emenda Constitucional n° 66/2010 - derivada da promulgação da famosa PEC do divórcio, no dia 14/07/2010 - e se o seu texto teria revogado os dispositivos do Código Civil e da legislação ordinária infraconstitucional, que tratam sobre as hipóteses de separação, judicial ou extrajudicial.
  A EC n° 66/2010 alterou o texto do par. 6° do art. 226 da CF. O comando, que antes dispunha que "o casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio, após prévia separação judicial por mais de um ano nos casos expressos em lei, ou comprovada separação de fato por mais de dois anos", passou a ter a seguinte redação: "o casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio".
  Para Paulo Luiz Netto Lobo, advogado e ex-ministro conselheiro do Conselho Nacional de Justiça, a razão de ser do instituto da separação há muito já não era propiciar um período de reflexão aos cônjuges e o seu arrependimento, tratando-se sim de um mero resíduo histórico da interferência religiosa na vida privada brasileira. De acordo com o renomado jurista, somente com a promulgação da EC n° 66/2010 o estado laico chegou de fato ao casamento, consumando a liberdade de constituição e desconstituição dos vínculos.
  Ao discorrer sobre a aplicabilidade e eficácia da EC, Paulo Lobo defende a morte plena do instituto da separação, argumentando que as normas constitucionais não têm conteúdo meramente programático, mas sim o poder de revogar dispositivos de lei ordinária infraconstitucional, ainda que tacitamente, aplicando-se de imediato. Seguindo esse entendimento, sustenta que a EC n° 66/2010 revogou os dispositivos do Código Civil e da legislação esparsa, que tratam sobre a separação, seja ela judicial ou extrajudicial. (Artigo "Separação era instituto anacrônico", publicado na Folha de São Paulo, em 24/07/2010).
  Aliada à idéia, Maria Berenice Dias, advogada e ex-Desembargadora do TJRS, afirma que, ao excluir os requisitos limitadores do divórcio (prévia separação judicial há mais de um ano ou prévia separação de fato há pelo menos dois anos), a EC n° 66/2010 pôs fim ao instituto da separação, acabando com a possibilidade de discussão de controvérsias como a culpa ou os prazos. Alerta que a novidade atinge as ações em andamento, onde deverá ser operada a conversão da separação em divórcio, de ofício, pelo Juiz. (Artigo "EC 66/10 - e agora?", publlicado no site http://www.ibdfam.org.br/, em 23/07/2010).
  A mesma posição é defendida por Newton Teixeira Carvalho, Juiz de Direito da 1ª Vara de Família de Belo Horizonte, MG, que pondera que "insistir, numa leitura apressada e apenas literal do art. 226, par. 6°, da Constituição Federal, na manutenção do instituto jurídico da separação no direito brasileiro, é revogar a própria Constituição que elegeu, como princípio maior das entidades familiares, o afeto". Divergindo da posição de Mª Berenice, contudo, o magistrado defende que, com relação às ações de separação em andamento, o Juiz deverá facultar às partes, no prazo de dez dias, requerer a sua conversão em divórcio (inclusive se já prolatada a sentença), e, caso não modificado o pedido, deverá extinguir a ação por impossibilidade jurídica do pedido. Sobre as ações futuras, alerta: os novos pedidos de separação judicial deverão ser fulminados de início, por carência de ação.
  Há os que defendem, diferentemente, que enquanto não houver modificação no Código Civil o instituto da separação continua a existir e a gerar efeitos, tendo em vista tratar-se a EC n° 66/2010 de norma de eficácia limitada, que depende de legislação que a regulamente. Comunga desse pensamento o Desembargador do TJRS, Luiz Felipe Brasil Santos. (Artigo "Emenda do Divórcio: Cedo para Comemorar", publicado no site http://www.ibdfam.org.br/, em 21/07/2010).
  Independente da posição que se adote, é inconteste que a exigência de prévia separação por um lapso temporal, seja ela judicial ou de fato, tornou-se cabalmente inconstitucional, uma vez derrubados os requisitos antes previstos no par. 6° do art. 226. A questão está, pois, em definir se a separação, como instituto, foi revogada tacitamente pelo novo texto constitucional e, assim, se deixou de existir no ordenamento jurídico, constando como letra morta na legislação infraconstitucional.
  Aceitar que a separação ainda vige no ordenamento é propiciar ao indivíduo a opção de ingressar com ação própria de separação judicial, consensual ou litigiosa, bem como instaurar controvérsias como a discussão da culpa, refletindo nos alimentos e na manutenção do sobrenome do cônjuge isento.
  A grande maioria da doutrina tem entendido que a manutenção da separação no ordenamento não refletiria uma boa interpretação teleológica da EC n° 66/2010, cuja justificativa prévia deixa claro que a intenção do legislador foi, sim, pôr fim ao instituto da separação, trazendo o Direito de Família brasileiro para a modernidade.
  Urge, todavia, que seja feita a reforma do Código Civil e demais leis esparsas que tratam sobre a matéria, de forma a evitar controvérsias e instaurar a segurança jurídica na aplicação da Constituição.
  Hoje à noite, às 18h00, no 3° andar do prédio da OAB Serviços de Porto Alegre, a EC n° 66/2010 será o tema da reunião do Grupo de Estudos de Direito de Família da Comissão do Jovem Advogado. Convido os leitores afeitos à área a participarem!
 

28 comentários:

  1. Parabéns pelo artigo, Aline!

    Muito elucidativo!

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  2. Boa noite, colega...meu nome é Karen Costa sou advogada em Pelotas, e, essas modificações me trouxeram uma dúvida, e aquelas pessoas que já encontram-se judicialmente separadas, ainda necessitam esperar pelo prazo de 01 ano para requererem a conversão em divórcio e/ este instituto ainda será possível ou caberá apenas o ajuizamento de divórcio direto sem prazo mesmo aos já separados?? Grata pela atenção, e parabéns pelo blog

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  3. Raul, obrigada por prestigiar o blog!

    Karen, é uma pena que eu não tenha o seu e-mail, não sei se respondendo por aqui tu irás ver. A tua dúvida tem a mesma origem das demais dúvidas sucitadas pela EC n° 66/2010: houve revogação dos dispositivos do CC? É uma questão de pura hermenêutica. Acredito que, seguindo o entendimento predominante na doutrina, de que houve revogação tácita de todos os dispositivos do CC que tratam sobre a separação, o prazo para ajuizamento da ação de conversão em divórcio cai por terra. Eu, ao menos, ajuizaria direto. Abraço, Aline.

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  4. Oi, Aline grata pela sua atenção, vou fazer isso mesmo, dp entrarei em contato para dizer o entendimentos dos juízes aki de Pelotas, obrigada mesma, meu e-mail é karencbarreto@yahoo.com.br

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  5. Bom Dia Aline,
    Sou advogada em Blumenau e gostaria de tirar uma dúvida, nas separações litigiosas havia a necessidade de comprovar de quem foi a culpa pelo insucesso do casamento, quais os deveres que foram violados ... Como fica essa situação hoje diante do Divórcio Litigioso?

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  6. Bom dia, "advogada de Blumenau" :) Aqui no RS há algum tempo os juízes e o Tribunal de Justiça não admitem a discussão da culpa na separação, apesar de existir previsão legal. Já era como se tais dispositivos do CC estivessem tacitamente revogados. Fazer na inicial de divórcio, p. ex., requerimento de decretação da culpa, hoje aqui no RS é a mesma coisa que nada. Sei que em São Paulo é diferente. Ainda é uma questão de tribunal para tribunal. Abraço, Aline.

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  7. Dra. tenho uma dúvida, como devo elaborar uma petição atendendo despacho no sentido de adequar a separação para o divórcio conforme a emenda 66/2010. Agradeço
    e-mail: advogado.rob@ig.com.br

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  8. Boa tarde, leitor! Basta emendar a inicial e requerer a decretação do divórcio, e não da separação. Abs, Aline.

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  9. Aline, sou estudante, e vc é tudo de booommm, Obrigado por sanar minhas dúvidas... DEUS te abençõe sempre....

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  10. Olá Drª Aline

    Sou advogada recém formada e estou com dúvidas a respeito da nova lei do divórcio

    Qual ação seria pra quem já é separado judicialmente? Divórcio Direto ou Conversão de Separação em Divórcio? e se precisa ser discutido algo pendente da sentença de separação, na ação do divórcio, como a divisão dos bens por ex., no meu caso o imóvel que era pra ser vendido , ainda não foi...
    vc teria algum modelo de petição nos moldes da nova lei?

    meu e-mail é erica_ms@hotmail.com

    grata,

    Érica.

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  11. Aline, também sou advogada e natural de Porto Alegre. Porém, hoje resido no Espírito Santo. Gostaria de te prestigiar pelo artigo e pelo blog, excelentes! Abraço e Sucesso!

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  12. Drª Aline, primeiramente parabéns pelo blog.
    Sou advogada recém formada e estou com uma duvida a respeito dessa "Nova lei do divórcio". Qual ação seria pra quem já é separado judicialmente? Divórcio Direto ou Conversão de Separação em Divórcio?
    E se você teria algum modelinho de petição referente a essa nova lei.
    Agradeço desde já. E mais uma vez parabésn pelo excelente blog.
    meu e-mail é grazi_oab@hotmail.com

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  13. Olá aline, sou aluna do 9º periodo de Direito, estou fazendo meu TCC sobre a nova emenda constitucional 66/2010 . E aii, ainda há a separaçao?

    carolline_r@hotmail.com


    Carol..
    beijos =*

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  14. Oi, Aline, parabéns pelo teu Blog. Sou advogada em Porto Alegre e também amo Direito de Família. Foram bastante esclarecedoras tuas informações a respeito do que estão pensando os magistrados sobre a Emenda Constitucional 66/2010. L.P.

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  15. Olá...Aline;
    Estou no último ano da faculdade de Direito e meu TCC terá desenvolvimento em Direito das Sucessões. Gostaria de saber se a separação de fato também está suprimida pela EC, ou não, que mesmo morando em casas diferentes e ainda não divorciados, na qual para sucessão vigora como casados ou separados de fato.
    Obrigada. Priscila T.

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  16. Oi Aline, Tudo bem?
    Estou com uma dúvida. Sou advogada no RJ,e estou com um processo de divorcio litigioso, onde as partes não acordam sobre os bens. Penso em distribuir duas petições, uma para o divorcio e outra para o arrolamento. O que vc acha?
    Obrigada! Rosana
    rosanarodriguesrj@gmail.com

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  17. ATENCIOSA DOUTORA,

    A SENHORA PODERIA ENVIAR-ME UMA EXORDIAL DO DIVÓRCIO DIRETO FUNDAMENTADO NA NOVA LEGISLAÇÃO de 2010?

    GRATO.

    NÍCOLLAS CASTRO
    cnicollas@hotmail.com

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  18. ATENCIOSA DOUTORA,

    A SENHORA PODERIA ENVIAR-ME UMA EXORDIAL DO DIVÓRCIO DIRETO FUNDAMENTADO NA NOVA LEGISLAÇÃO de 2010?

    GRATO.

    NÍCOLLAS CASTRO

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  19. ola, aline...
    Parabéns pelo artigo elucidativo, é um ótimo tema a ser escolhido para o TCC, a partir de agora começo a ver com outros olhos o Direito de Família.
    mais uma vez, parabéns pelo artigo e pelo blog.
    abraços,
    Fernando, Acadêmico do 7° de Direito.

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  20. Michelli Pricila Jankowski20 de março de 2012 10:48

    Bom dia Aline!
    Adorei seu blog! Sou academica do curso de direito e estou no 8º semestre. Estou iniciando minha monografia sobre o tema do Divorcio após a EC 66/2010. Por isso apreciei seu artigo sobre o tema.

    Parabens!!
    Abraços

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  21. Queridos leitores! Que bom estarem apreciando o artigo. Fico feliz! Quando manifestarem dúvidas, por favor assinem e deixem seus e-mails. Abraços, Aline.

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  22. Boa noite Aline, termino o curso de Direito neste semestre na Universidade Federal do Espírito Santo, e irei fazer minha monografia justamente sobre como ficou a ação de separação após a EC 66. Já estagiei em Vara de Família e lembro que, logo que saiu a referida emenda, nós despachamos em todos os processos de separação ordenando a intimação das partes para dizerem se queriam ou não a conversão do feito em divórcio. No entanto, não me lembro de nenhuma vez em que uma das partes tenha requerido pela continuação da ação de separação e sua não conversão em divórcio. E agora que estou começando a escrever a monografia estou com muita dúvida sobre qual posição irei defender (revogação tácita da separação ou não)! Você já encontrou alguma jurisprudência sobre o tema? Estou fazendo uma pesquisa jurisprudencial, mas ainda não encontrei nada. Caso você já tenha encontrado ou tenha algum esclarecimento a fazer, se possível me mande um e-mail. O endereço é: luiscampsoares@hotmail.com.
    Grato, Luís Antônio Campana.

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  23. Opa, encontrei vários julgados do TJRS entendendo que a ação de separação ainda existe! Aí vai um:

    “SEPARAÇÃO JUDICIAL. VIABILIDADE DO PEDIDO. NÃO OBRIGATORIEDADE DO DIVÓRCIO PARA EXTINGUIR A SOCIEDADE CONJUGAL. 1. A Emenda Constitucional nº 66 limitou-se a admitir a possibilidade de concessão de divórcio direto para dissolver o casamento, afastando a exigência, no plano constitucional, da prévia separação judicial e do requisito temporal de separação fática. 2. Essa disposição constitucional evidentemente não retirou do ordenamento jurídico a legislação infraconstitucional que continua regulando tanto a dissolução do casamento como da sociedade conjugal e estabelecendo limites e condições, permanecendo em vigor todas as disposições legais que regulamentam a separação judicial, como sendo a única modalidade legal de extinção da sociedade conjugal, que não afeta o vínculo matrimonial. 3. Somente com a modificação da legislação infraconstitucional é que a exigência relativa aos prazos legais poderá ser afastada. Recurso provido.” (Agravo de Instrumento Nº 70039285457, Sétima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Sérgio Fernando de Vasconcellos Chaves, Julgado em 29/10/2010).

    Além da jurisprudência, tenho lido vários artigos que defendem que a ação de separação ainda existe. Destaco os seguintes: http://www.ambito-juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=9667 ; http://www.conjur.com.br/2010-ago-18/emenda-constitucional-poe-fim-apenas-sociedade-conjugal .

    A princípio eu queria defender o fim da separação. No entanto, embora particularmente eu tenha uma visão mais prática do Direito, está difícil defender tal posição se olharmos a questão sob o enfoque da Teoria Geral do Direito e da interpretação constitucional.

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    Respostas
    1. Boa noite, Luis. Ia mesmo sugerir que pesquisasse no site do TJRS, pois o Tribunal é fértil em matéria de direito de família.
      Sobre o tema da tua dissertação, tenho a opinião que defender que a separação ainda existe vai fazer tua tese em breve se tornar obsoleta, já que a tendência é, nos próximos anos, o CC ser reformado para acompanhar a mudança constitucional. Acredito ser mais um assunto para crítica à forma da mudança constitucional. Apesar de discordar da maneira como foi feita, eu defenderia de forma crítica a extinção tácita e a urgência de mudança do CC. Abraço e boa sorte com a tese.

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  24. Compartilho do mesmo entendimento. A forma em que foi feita a emenda constitucional merece crítica, pois o legislador não conseguiu o que queria (extinguir a separação). Necessária é a mudança no CC. Obrigado pela mensagem! Abraços.

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  25. Olá Dra. Aline, Boa noite!!

    Primeiramente, Parabéns pelo blog! Meu nome é Jessyka, Estou no 10º período de Direito e quase ficando louca com o meu TCC que é sobre os aspectos processuais da EC 66/2010. Se possível, gostaria de uma opinião quanto ao que eu poderia explanar sobre este tema, tendo em vista que a minha problemática versa sobre a condição jurídica das pessoas separadas quando da promulgação da emenda, bem como sobre os processos de separação e divórcio em curso, sem prolação da sentença quando da promulgação da EC 66/2010.

    Toda ajuda é bem vinda! rsrs

    Atenciosamente.

    Jessyka (jessyka_kirmse@hotmail.com)

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  26. Obrigada, Jessyka! Imagino que tu devas mesmo estar te descabelando, porque a EC não legislou nada sobre a sua aplicabilidade, que está sendo tratada apenas pela doutrina e pela jurisprudência. Daí o absurdo de se emendar a constituição e não modificar a legislação infra. Eu acredito, hoje, que a EC tem que ser interpretada teleologicamente, ou seja, qual a finalidade? Extinguir a exigência de separação prévia para o divórcio, não é mesmo? Portanto, nada obsta que a pessoa requeira diretamente o divórcio, ou em já existindo a ação de separação, peça imediatamente a sua conversão, o que entendo deva ser acatado. Porém discordo da obrigatoriedade imposta por alguns Juízes, como a maioria aqui de Porto Alegre. Eles estão extinguindo as ações de separação ajuizadas por falta de objeto. Já o TJRS tem reconhecido a mantença da separação no ordenamento jurídico. Olha o precedente que segue:
    10. Número: 70045892452 Inteiro Teor: doc html Tribunal: Tribunal de Justiça do RS Seção: CIVEL
    Tipo de Processo: Apelação Cível Órgão Julgador: Quarto Grupo de Câmaras Cíveis Decisão: Acórdão
    Relator: Luiz Felipe Brasil Santos Comarca de Origem: Canoas
    Ementa: INCIDENTE DE PREVENÇÃO OU COMPOSIÇÃO DE DIVERGÊNCIA EM APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE SEPARAÇÃO JUDICIAL LITIGIOSA. EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 66/2010. RELEVANTE QUESTÃO DE DIREITO. UNIFORMIZAÇÃO DE ENTENDIMENTO NO ÂMBITO DO 4º GRUPO CÍVEL. 1. O advento da Emenda Constitucional nº 66, que deu nova redação ao § 6º do art. 226 da CF, não baniu do ordenamento jurídico vigente o instituto da separação judicial. 2. Em uma interpretação lógico-sistêmica, não há como entender preservados os requisitos de um ano de separação de fato, quando litigioso o pedido (art. 1.572, § 1º, do CC), ou ano de casamento, quando consensual (art. 1.574 do CC), na medida em que, para o divórcio, este mesmo Colegiado já disse não mais subsistirem (Súmula nº 37). Ocorre que, notoriamente, o instituto do divórcio possui efeitos muito mais contundentes do que o da separação judicial, pois rompe o vínculo matrimonial, enquanto esta última desfaz apenas a sociedade conjugal. Logo, não se mostra coerente exigir mais para o menos e menos para o mais ! 3. UNIFORMIZAÇÃO DE ENTENDIMENTO NO ÂMBITO DO 4º GRUPO CÍVEL. Uniformiza-se o entendimento deste 4º Grupo Cível no sentido da preservação do instituto da separação judicial no ordenamento jurídico, dispensados, no entanto, os requisitos temporais, tanto para a modalidade consensual quanto para a litigiosa. CONHECERAM DO INCIDENTE DE PREVENÇÃO/COMPOSIÇÃO DE DIVERGÊNCIA E DERAM PROVIMENTO À APELAÇÃO. MAIORIA. (Apelação Cível Nº 70045892452, Quarto Grupo de Câmaras Cíveis, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Luiz Felipe Brasil Santos, Julgado em 13/04/2012).
    Se pesquisares jurisprudência no site do TJRS (www.tjrs.jus.br) pelos termos "separação" e "ec 66" vais achar muita coisa interessante, inclusive com entendimentos diametralmente opostos sobre o tema.
    Boa sorte!

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  27. Olá Dra.Aline,Boa noite! Será que haveria a possibilidade de se fazer só a separação,pois sou casada com militar e havendo divorcio eu perderia os direitos hospitalar o que fazer?Obrigado pela atenção.lucimaraferreira27@yahoo.com.br

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